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第二十章 痛打落水狗3(1 / 1)

一位五十多岁的男人走了进来,身后跟着一位二十多岁的男生,男生赫然就是陆梦娅特别想看到的人,陆梦娅看到后面的人,露出了笑容。男生看到她,想了想自己的任务,笑了笑,把文件放在桌子上,站在一旁。老师看向大家说:大家好,我是你们的法学专业老师,我叫张进春,跟在我身后的是我的学生,也是我的助教,他叫苏志勇,以后你们有什么不懂的事情可以询问他,想必大家都知道法学的概念,现在我们来讲一下法理学:

法理学(Jurisprudence)是以整个法律现象的共同发展规律和共同性问题为研究对象的学科。法理学被界定为法律的智慧,或者对“法律事业”的性质和语境的理解,而法理可以补充法律的不足,所以有些国家把法理作为最后适用的法源。法理学专业注重培养学生德、智、体全面发展,并让学生具有坚实广博的理论基础与系统深入的专业知识。

法理学不可简单地被界定为“法律是什么”这一问题回答的大全。如果法理学只有这一个核心任务,那么2500年前的古希腊就已经回答了这个问题。

广义上讲,法理学可以被界定为法律的智慧,或者对“法律事业”的性质和语境的理解。法理学的词根应该是源于“juris”,意指法律或权利。另一个词根“prudence”则指智慧。因而法理学可能是寻求法律的智慧,或者寻求对法律的明智理解的学问。根据富勒“使人们的行为服从归制治理的事业”的法律格言和Beyleveled、Brownsword的用法,我们可以得出“法律事业”这一用语。

这种对于法理学任务的界定把问题的中心转向了这里:我们不仅探求“这一事业是什么”,以及“人们如何回答法律是什么”,而且我们也在试图弄清这些回答本身的含义。法律是一种争议的态度?或形式?正统性(合法性)是一种思维方式?广义的法理学理论不应仅仅局限于一个或者另一个法律观念,而应该探求这种多样性是如何形成的。

我们不能再局限于20年前中国法理学学者从前苏联学习而来的刻板的法理学教材的内容,法理学不是由:定义、特点、性质等等八股的条款构成的,她是一种法学的艺术,一种精巧的思维形式。

法理可以补充法律的不足,所以有些国家把法理作为最后适用的法源,即:法律无规定者,依习惯;无习惯者,依法理。有的西方国家法学者认为,当前法理有作为主要渊源的趋向;但也有的学者认为,法理本身并不具有法源的性质,只有依据法理所作的判决成为审理案件可以援引的判例时,才能成为法源。在社会主义法中,法理一般不作为法的渊源。苏联建国初期,由于社会主义法律还不完备,列宁曾宣布“在这种法令没有或不完备时,应以社会主义的法律意识为指针”(《列宁全集》第29卷,第106页)。中国司法实践中,当遇有案件在法律上无明文规定时,一般以中国共产党和国家制定的政策作为审判的依据。

法理学是教育部确定的全国高等学校法学专业十四门核心课程之一。在法律科学中,法理学是基石,是最为主要的理论法学,构成了整个法学的基础理论、一般理论、方法,论在法学教学体系、课程设置中,法理学是专业课程、专业基础课,统领着法学的教学,既构成了法学阶梯的入门课程,又高于部门法学,成为法学的理论集大成学科。

法理学是关于法律的原理、原则、精神的科学,是关于法律、法律现象、法律问题的最一般最普遍最根本的思想,是关于法律的所以然的道理。本课程主要研究、讲授法学、法理学的基本理论、基本知识,当代中国法理学界的理论热点和难点,当代中国的法治实践和制度建设的核心理论问题。本课程以法理为基础,以问题为中心,以理性分析为形式,以塑造和提高法律人的思维方式为目标。教学的着重点在于系统学习法理学的基本原理,掌握法理学的范式,实现视野的更新和融合,实现思维方式的更新和提高,实现理论思维能力和水平的深化,深化理论知识和修养,提高专业水平,形成博厚的知识框架。

法理学的名词解释:

1、法学又称法律科学,是一切专门以法律现象为研究对象的学科的总称。

2、法学体系,指法学是一个由各个互不相同、但有联系的法律分支学科构成的知识系统。

3、法理学是中国法学体系中处于基础理论地位的理论学科,它是系统阐述马克思主义法律观,从总体上来研究法和法律现实的一般规律,研究法的产生、本质、作用、发展等基本问题,研究法的创制和实施的一般理论,并着重研究中国社会主义法和法制的基本理论问题的理论学科。

4、社会调整就是通过一定的社会权威,确定社会生活主体的行为方式,指明其发挥作用和发展的方向,有目的地将其纳入一定的秩序之中。社会调整是实现社会秩序、维持社会正常运行的必须手段。

5、习惯是人们在长期的共同生产和生活中逐步形成并把它固定下来的,传统、集体感和恐惧感是维护其有效的重要力量,并对违反习惯者严厉惩罚的原始时期的行为规范。习惯是原始社会主要的社会调整手段。

6、个别性调整是最早发展起来的社会调整。它是按照针对具体人、具体事所确定的行为方式,对人们的行为进行的一次性调整。

7、规范性调整就是针对某一类主体、某一类情况而使用一般行为规则进行的重复性的调整。

8、法律规范规定人们的行为可以怎样做、应该怎样做或禁止怎样做,它是评价人们行为是否合法的标准,是指引人们的行为、预测未来行为及其后果的尺度,同时也是制裁违法行为的依据。

9、法是指由国家制定或认可的,以权利义务为内容,并通国家强制力保证实施的,反映由特定的物质生活条件所决定的统治阶级整体意志,以确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序为目的的行为规范。

10、法的价值就是法这个客体(制度化的对象)对满足个人、群体、社会或国家需要的积极意义。

11、法制是一个国家或者一个地区的法律制度的简称。包括一个国家或地区的现行法律规则,而且包括法在实际生活中的运行,法律运行的机制,一个国家的法律文化传统,占主导地位的法律意识,法律教育以及法学研究等等,它是一国、地区法律上层建筑诸因素构成的系统。

12、法系按照法的历史传统和法的外部特征对法进行的分类。

13、大陆法系是以古代罗马法为基础和以19世纪初法国民法典为传统产生和发展起来的各国法律的总称。

14、英美法系是以英国法为传统产生和发展起来的各国法律的总称。又称英国法系、普通法法系。

15、法律移植是一个国家法律制度的部分甚至大部分都是从另一个国家法律制度或许多“法律集团”中输入的一种现象。

16、法的历史类型就是按照法赖以建立的经济基础及社会需要对法所作的基本分类。

17、法治是指依法治理国家的原则。

18、一国两制指在一个中国的前提下,国家的主体坚持社会主义制度,香港、澳门、台湾保持原有的资本主义制度长期不变,按照这个原则来推行祖国和平统一大业的完成。

19、法的原则指体现法的本质和内容的法的基本出发点和指导思想。

20、社会主义法的原则指反映社会主义法的本质和内容的社会主义法的基本出发点和指导思想。

21、法治原则即依法治国,一切国家机关、社会团体、公职人员和公民都必须严格守法的原则。

22、法律面前人人平等原则是指法作为同一尺度衡量事实上不平等的人,不仅人人权利平等,而且义务平等。

23、社会调整系统,是指在一定的国家内存在的、有一定的社会经济制度所决定的社会规范,构成某一种统一体,它们相互联系、相互制约,从不同的方面,用不同的手段,共同保证这对社会生活领域产生全面、深刻影响的统一体。

24、法律调整指根据一定社会生活的需要,运用一系列法律手段,对社会关系施加的有结果的、规范组织作用。

25、法制是以法为核心,包括与法相适应的法律意识以及相应的法律实践(包括立法、执法、司法、护法、守法等活动)在内的某国或某地区法律上层建筑的整个系统。

26、法治是主张严格依照法律治理国家的原则。

27、法律秩序是依法建立的秩序。它是以有较完善的法律制度和实行法治为前提。

28、社会主义法治是指社会主义国家的一切国家机关、社会团体、公职人员和公民,都必须严格地遵守宪法、法律、法规,坚决依法办事,依法治理国家。

29、法律意识是社会意识的一种特殊形式,是人们关于法和法律现象的思想、观点、知识和心理的总称。

30、法律心理是人们关于法律现象的不系统的,自发形成的感受和情绪。

31、法律思想体系是人们关于法律现象的系统化,理论化的思想观点。

32、法律文化是反映一个国家、地区或民族的全部法律活动水平的概念,它是法的制定、法的实施、法律教育和法学研究等活动中所积累起来的经验、智慧和知识的总和。

33、法的创制是国家或国家机关,依照法定程序,制定(或认可)、修改、废止法律规范的活动。

34、法律规范的制定,是指国家或国家机关在法定职权范围内,依照法定程序,制定、修改废止法律规范的活动。

35、法律规范的认可,是指国家或国家机关对业已存在的行为规范承认并赋予其法律效力的活动。

36、调整性规范是通过赋予社会关系参加者以权利并让他们承担义务来调整社会关系的规范。

37、保护性规范是规定法律责任,以及制裁措施的规范。

38、积极义务性规范,是指规定人们必须做出一定行为,即承担一定积极作为义务的法律规范。

39、授权性规范,是指规定人们有权自己做出某种行为,或要求他人做出或不做出某种行为的法律规范。

40、禁止性规范,是指禁止人们做出一定行为,即承担一定消极不作为义务的法律规范。

41、绝对确定性规范,是指不允许执法机关、执法人员进行个别调整的规范。

42、相对确定性规范,是指允许执法机关、执法人员进行个别调整的规范。

43、任意性规范,这种规范允许双方当事人有自己的意思表示,就一定问题达成协议。如果达不成协议,才适用规范所规定的行为方案。

44、强行性规范,这种规范不允许当事人自行协议解决问题,只能执行法律规定的方案,否则其协议无效。

45、法律规范的逻辑结构,是指法律规范在逻辑联系上是有哪些因素或部分构成的。

46、命令性规范,是以规范性法律文件的形式体现的国家规范性命令,一项命令就是一个规范。

47、情况性规范,是指允许执法机关、执法人员根据具体情况,直接进行个别性调整的规范。

48、必择其一的规范,是指规定执法机关、执法人员必不使用规范中列举的若干方案中的一种。

49、任选的规范,是指在规范中除了规定可供采用的基本方案以外,也规定了任选的方案。

50、法的体系,是指一国或一地区现行法律规范按不同的法律部门组成的有机联系的统一整体。

51、立法体系或称为制定法体系,是指一国各种规范性法律文件所构成的整体。

52、法的部门,是指对一国现行法规范按其所调整的社会关系的不同,以及与之相适应的调整方法的不同所作的分类。

53、法的形式渊源,指法的法律效力的来源,即一个行为规则通过什么方式产生、具有何种外部形式才被认为是法律规范,具有法律规范的效力,并成为国家机关审理案件或处理问题的规范性依据。

54、规范性法律文件的系统化,是指采用一定方式,对已经制定的规范性法律文件进行整理、归纳和加工,使其系统化的活动。

55、法规清理,又称法规整理,是指有关国家机关按照一定程序,对一定时期和范围的规范性法律文件加以审查,并重新确定其法律效力的活动。

56、法律汇编,是指在不改变法规内容的前提下,将规范性法律文件按涉及问题的性质或按发布时间的先后顺序予以排列,汇编成册。

57、法典编纂,是指对属于某一部门法的全部法律规范进行审查。修改、补充,并编制新的系统化的法典的活动。

58、法的实现是指法律规范在人们的行为中的具体落实,即权利被享用,义务被履行,禁令被遵守。强调法实施的结果,强调把法律规范的要求转化为现实生活中的事实是实际状况。

59、法的实施是指使法律规范的要求在社会生活中获得实现的活动。它强调法在社会生活中的具体运用和贯彻。

60、法的适用是指国家专门机关和由国家授权的社会组织,按照法律的规定运用国家权力调整和保护具体的社会关系的活动。它是法的实现的重要形式之一。

61、自由裁量权即在法律对有关事项近规定原则,而没有规定具体幅度和范围的情况下,行政机关在符合立法目的和原则的前提下,有根据具体情况选择采取适当措施履行其行政职能的权力。

62、行政合理性原则是指行政机关适用法的活动,特别是在行使自由裁量权时,必须符合立法目的,做到客观、适当、公正,符合理性。

63、仲裁是指双方当事人自愿达成书面协议,将他们之间的争议交给双方所同意的第三者进行裁决的制度。

64、调解指中立的第三者在当事人之间进行调停疏导,促使当事人相互谅解,平等协商,自愿达成协议,从而消除纷争的活动和方式。

65、法律规范的效力是指法律规范的生效范围,即法律规范在什么时间、什么地点、对什么人具有法律上的约束力。

66、法律关系,是根据法律规范产生的,以主体之间的权利与义务关系的形式表现出来的特殊的社会关系、法律关系由主体、内容和客体三个要素构成。

67、法律关系主体,是指法律关系的参加者,即法律关系中权利的享有者和义务的承担者。其中享有权利的一方称为权利人,承担义务的一方称为义务人。

68、权利能力,是法律关系主体享有权利和承担义务的能力或资格。

69、行为能力,是指权利主体能够以自己的行为享有权利和承担义务的能力。

70、责任能力,是指行为人因违法而承担法律责任的能力,它是行为能力在保护性法律关系中的特殊表现形式。

71、法律关系内容,就是法律关系主体相互之间在法律上的一种权利和义务关系。法律关系主体的权利和义务就是法律关系的内容。

72、法律权利,是指法律所允许的权利人为了满足自己的利益而采取的、由其他人的法律义务所保证的行为(作为或不作为)。

73、法律义务,是指法律所规定的,义务人按照权利人的要求,为满足权利人的利益,必须作出的行为(作为或不作为)。

74、法律关系客体,是指法律关系主体的权利和义务所指向的对象。

75、法律事实,是法律规范所规定的能够引起法律关系产生、变化和消灭的现象。

76、法律事件,是指法律不把一定后果的产生与当事人的意志相联系的客观事实或现象。

77、法律行为,是指以当事人意志为转移,能够引起法律后果的行为。

78、合法行为,是指符合法律 规范或法律原则要求的,对社会有益或至少无害的,从而为法律所保护的行为。

79、违法行为,亦称违法,是指个人或单位实施的具有社会危害性的、有过错的不合法行为。

80、法律责任是指违法者对自己实施的违法行为必须承担的责任。

81、法律制裁,是指特定的国家机关对责任主体依其所负的法律责任而实施的征罚性或保护性强制措施。

82、社会治安综合治理,是指在各级党组织和政府的领导下,动员和组织全社会的力量,充分运用政治的、经济的、思想教育的、文化的、行政的和法律 的各种手段,征罚犯罪,制裁违法,改造违法犯罪者,积极消除产生违法、犯罪的根源和条件,从多方面预防和减少违法犯罪,维护社会主义法律秩序。

83、狭义的法律监督,是指有关国家机关依照法定权限和法定程序,对法的创制和法的实施的合法性所进行的监察和督促。

84、广义的法律监督,是指一切国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监察和督促。

85、法律,法律(Law)是国家制定或认可的,由国家强制力保证实施的,以规定当事人权利和义务为内容的具有普遍约束力的社会规范。广义的法律:是指法的整体,包括法律、有法律效力的解释及行政机关为执行法律而制定的规范性文件(如规章)。狭义的法律:专指拥有立法权的国家权力机关依照立法程序制定的规范性文件。中国的十类主要部门法为:宪法、行政法、民商法、刑法、经济法、诉讼法、劳动法、自然资源与环境法、军事法、科教文卫法。

86、法律体系

①是一个国家的现行法律构成的整体。

②是一个由法律部门分类组合而形成的体系化的有机整体。

③法律体系的理想化要求是门类齐全、结构严密、内在协调。

④是客观法则和主观属性的有机统一。

好了今天讲到这里,有时间大家可以看一下一些其他书籍,增加自己对法理学的认知,

一)中国法理学

1、於兴中:《法治与文明秩序》,中国政法大学出版社,2006年。

2、冯象:《政法笔记》,江苏人民出版社,2004年。

3、瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中华书局,2003年。

二)西方法理学

1、H. L. A. Hart,The Concept of Law,2.ed.,Oxford University Press,1994(中译本,法律出版社,2006年).

2、H.L.A. Hart,Essays in Jurisprudence and Philosophy (Clarendon Press,Oxford,1983)(中译本,法律出版社,支振锋译,2005年).

3、Lon Fuller,TheMoralityof Law (revised ed.,Yale University Press,London,1969)(中译本,商务印书馆,郑戈译,2005年).

4、RonaldDworkin,Law’s Empire (Cambridge,Mass.:HarvardUniversity Press,1986)(中译本,中国大百科全书出版社,李常青,1996年).

5、JosephRaz,The Authority of Law(Clarendon Press,Oxford,1979)(中译本,法律出版社,朱峰译,2005年).

6、John Finnis,Natural Law and Natural Rights(Oxford: Clarendon Press,1980)(中译本,中国政法大学出版社,2005年).

7、Robert Alexy,A Theory of Legal Argumentation (Oxford: Clarendon Press,1989) (中译本:中国法制出版社,舒国滢译).

8、Habermas,Jurgen,Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy (W. Rehg,trans.,MIT Press,Cambridge,2004)(中译本,三联书店,童世骏译,2003年).

(三)马克思主义法理学

1、Maureen Elizabeth Cain,Alan Hunt eds.,Marx andEngelson Law (Academic Press,1979,281p).

2、Susan Easton (ed.) Marx and Law (Ashgate,2008).

一) 法理学导论

1、考夫曼,哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社,2002年。

2、布赖恩·比克斯:《法理学:理论与语境》,邱昭继译,法律出版社,2008年。

(二) 工具书

1、Brian Bix,A Dictionary of Legal Theory,Oxford University Press 2004.(中译本,邱昭继、马得华、刘叶深、冉杰、鲁强译,法律出版社,2007年).

2、Dennis Patterson(ed.),A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory,Blackwell 1999.

3、Martin P. Golding/William A. Edmunson(ed.),The BlackwellGuideto the Philosophy of Law and Legal Theory,Blackwell 2004.

4、Jules Coleman/Scott Shapiro(ed.),Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law,Oxford University Press 2002.

考试大纲

第一章 法的本体

基本要求:

了解:法的概念的争议,马克思主义关于法的本质的基本观点,法的定义,法的价值的含义,法律规则的含义、逻辑结构,法律原则的概念与种类,法律权利与义务的概念,法的渊源的含义,当代中国法的正式渊源,当代中国法的非正式渊源,法律部门与法律体系的含义,当代中国的法律体系,法的效力的含义,法律关系的含义,法律关系的主体的含义与种类,法律关系的内容,法律关系客体的含义,法律事实的含义,法律责任的含义,法律责任的免除条件,法律制裁的含义。

理解:法的特征,法的规范作用与社会作用,法的局限性,法的价值的种类(秩序、自由、正义),法的价值冲突及其解决,法律规则与语言的关系,法律规则与法律条文的区别,法律规则的种类,法律规则与法律原则的区别,法律规则与法律原则的适用,权利与义务的分类及相互关系,正式的法的渊源与非正式的法的渊源,正式的法的渊源的效力原则(不同位阶的法的渊源之间的冲突原则、同一位阶的法的渊源之间的冲突原则、位阶出现交叉时的法的渊源之间的冲突原则),公法、社会法与私法的含义与区别,研究法律体系的意义,法的效力根据,法的对人效力原则,法的空间效力,法的生效时间与失效时间及溯及力,法律关系的特征与种类,权利能力与行为能力,法律关系的客体种类,法律事件与法律行为,法律责任的特点,法律责任与权力、权利和义务的关系,法律责任的竞合,归责原则。

第六节法的效力

法的效力的含义 法的效力的根据 法的效力范围法 对人的效力(法对人的效力原则)法的空间效力 法的时间效力(法的生效时间 法终止生效的时间法的溯及力)

第七节法律关系

法律关系的概念与种类(法律关系的含义与特征 法律关系的种类)法律关系主体(法律关系主体的含义和种类 权利能力和行为能力)法律关系的内容(法律关系主体的权利与义务)法律关系客体(法律关系客体的含义和种类)法律关系的产生、变更与消灭(法律事实、法律事件与法律行为)

第八节法律责任

法律责任的概念(法律责任的含义 法律责任的特点 法律责任与权力、权利、义务的关系)法律责任的竞合 归责与免责(法律责任的归责原则 法律责任的免责条件)法律制裁(法律制裁的含义)

第二章 法的运行

基本要求:

了解:立法和立法权限,执法的含义,司法的含义,守法的含义与构成,法律监督的含义与构成,法律监督的体系,法律适用的步骤,法律推理的含义,法律解释的含义。

理解:立法与法治,当代中国的立法体制,合宪性与合法性原则,实事求是、从实际出发原则,民主立法原则,原则性与灵活性相结合原则,立法程序(法律议案的提出、法律案的审议、法律的表决和通过、法律的公布),执法的特点,司法的特点,法律适用的目标,法律推理的特征,法律解释的特征,法律解释方法的位阶。

熟悉并能够运用:执法的基本原则,执法与司法的区别,司法的基本要求和原则,内部证成与外部证成的区分,演绎法律推理,归纳法律推理,类比法律推理,设证法律推理,语义解释,立法者目的解释,历史解释,体系解释,客观目的解释,当代中国的法律解释体制,分析和评价有关的案例、事例或者法条。

考试内容:

第一节立法

立法和立法体制(立法权限 当代中国的立法体制)立法原则(合宪性与合法性原则 实事求是、从实际出发原则 民主立法原则 原则性与灵活性相结合原则)立法程序(法律议案的提出 法律案的审议 法律的表决和通过 法律的公布)

第二节法的实施

执法(执法的含义 执法的特点 执法的基本原则)司法(司法的含义 司法的特点及其与执法的区别 当代中国司法的基本要求和原则)守法(守法的含义与构成)法律监督(法律监督的含义和构成)法律监督体系(国家法律监督体系 社会法律监督体系)

第三节 法适用的一般原理

法适用的目标(可预测性与正当性)法律适用的步骤(确认事实 寻找法律规范 推导法律决定)内部证成与外部证成的区分

第四节法律推理

法律推理(法律推理的含义和特点)演绎法律推理 归纳法律推理 类比法律推理 设证法律推理

第五节法律解释

法律解释(法律解释的含义与特点 法律解释的种类)法律解释的方法(语义解释 立法者目的解释 历史解释 体系解释 客观目的解释)法律解释方法的位阶 当代中国的法律解释体制。

下课,说完转身离去。苏志勇在后面收拾教材,陆梦娅看着他,起身走到讲台,说:学长,你好。苏志勇说:你好,说完继续整理教材。又走过来几个女生,看着苏志勇说:学长,我们可以加个微信吗?苏志勇笑着说:可以,说完拿出手机打开二维码,女生上前扫码加微信,陆梦娅看着被围在中间的男生,眼神变得有点红,有点幽怨。苏志勇抬头看她,看到她快要哭了的样子,笑了笑,走到她面前,说:陆学妹,你好。陆梦娅看到他温柔地看着自己,立马露出笑容说:学长好。其他女生看向苏志勇说:学长,你认识她?苏志勇说:嗯,之前见过几次。其中一个女生说:学长,你有女朋友吗?陆梦娅看向他,眼神直勾勾的盯着,苏志勇看着陆梦娅笑着说:我有喜欢的人了,我在追她。陆梦娅看着他盯着自己看,心里乐开了花。李云琪看向林雨说:木子,你看她那春心荡漾的样子,生怕不知道她看上这位学长了。林雨说:看上就看上呗,只要不来缠着我们就好。李云琪说:也是,移情别恋挺好的。傅景止说:走了,说完拉着她向外走。李云琪说:等等我啊!说着拿起包跟在他们身后。

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